Draft convention concerning recognition of the legal personality of foreign companies (Sociétés), Associations, and Foundations
L A Nypels
Appendix 4.9 of the International Associations Statutes Series vol 1, UIA eds (1988)
The 7th Session of the Conference (The Hague, 1951), an intergovernmental body working for progressive unification of the rules of private international law through the conclusion of treaties, agreed upon the text of a draft convention. A draft proposal had been distributed prior to the session by the Netherlands Government. The reactions were examined by a Commission (Chairman: E van Dievot), which formed a Sub-commission (Rapporteur: L A Nypels) to elaborate a final proposal. This led to the signature on 1 June 1956 of a Convention on the recognition of the legal personality of foreign societies, associations and foundations.
This convention extends to all contracting states the legal personality of such organizations as possess (in one of the contracting states) the power to sue and be sued, to own property, and to enter contracts. By September 1987, of the 16 member governments of the Conference, only 3 had ratified the Convention (Belgium, France, Netherlands), although 2 others signed it (Luxembourg in 1962 and Spain in 1957). It is unlikely that the Convention will enter into force since 5 ratifications are required. The text of the Convention follows; the official text is in French (1, 2), with a recognized unofficial translation into English (3).
In 1985, during the process of preparing the European Convention on Recognition of the Legal Personality of International Non-Governmental Organizations the Council of Europe received written comments from the Hague Conference on Private International Law. As indicated in [Appendix 4.11], the Hague Conference is in favour of it, although the Council of Europe may well render irrelevant the above Convention. The Hague Conference has however continued its work in this area by adopting, at its 15th Session in 1984, a Convention on the law applicable to trusts and on their recognition (4).
Draft convenvention concerning recognition of the legal personality of foreign companies (Sociétés), Associations, and Foundations
Art. 1
Legal personality, acquired by a company, association or foundation under the law of the contracting State where the formalities of registration or publication have been complied with and where its charter seat is located, shall be recognized as of course in the other contracting States, provided that, in addition to the capacity to proceed in court, it imports at least capacity to hold property and to enter into contracts and other legal acts.
Legal personality, acquired without formality of registration or of publication, shall be recognized as of course, under the same condition, if the company, association, or foundation has been established in accordance with the law which governs the same.
Art. 2
Nevertheless, personality, acquired in conformity with the provisions of [Article 1], need not be recognized in another contracting State the law of which takes into consideration the real seat, if said seat is there considered as being located in its territory.
Personality need not be recognized in another contracting State the law of which takes into consideration the real seat, if said seat is there considered as being located in a State the law of which likewise takes the same into consideration.
A company, association, or foundation is deemed to have its real seat at the place where its central administration is established.
The provisions of paragraph 1 and 2 are not applicable, if the company, association, or foundation, within a reasonable period, transfers its real seat to a State which accords personality without taking such seat into consideration.
Art. 3
Continuity of personality shall be recognized in all the contracting States, in case of transfer of the charter seat from one of the contracting States to another, if such continuity is recognized in the two States interested.
The provisions of paragraph 1 and 2 of [Article 2] are not applicable, if, within a reasonable period, the company, association, or foundation transfers its charter seat to the State ofthe real seat.
Art. 4
Merger of companies, associations, or foundations which have acquired personality in the same contracting State, occurring within such State, shall be recognized in the other contracting States.
Merger of a company, association, or foundation, which has acquired personality in one of the contracting States, with a company, assocation, or foundation, which has acquired personality in another contracting State, shall be recognized in all the contracting States in case it is recognized in the States interested.
Art. 5
Recognition of legal personality implies the capacity which is attached thereto by the law under which it has been acquired.
Nevertheless, rights which the law of the State of recognition does not grant to companies, associations, and foundations of the corresponding type, may be refused.
The State of recognition may likewise regulate the extent of the capacity to hold property in its territory.
Personality shall in any case include the capacity to proceed in court, whether as plaintiff or as defendant, in accordance with the laws of the territory.
Art. 6
Companies, associations, and foundations to which the law which governs them does not grant personality, shall have, within the territory of the other contracting States, the legal situation which such law accords to them, notably as respects capacity to proceed in court and relations with creditors.
They shall not have a right to more favorable legal treatment in the other contracting States, even if they satisfy all the conditions which in such States confer the benefit of personality.
Nevertheless, rights which the law of such States does not accord to companies, associations, and foundations of the corresponding type, may be refused.
Such States may likewise regulate the extent of capacity to hold property in their territory.
Art. 7
Admission for establishment, operation, and, in general, permanent exercise of activities in the territory of the State of recognition, is governed by the law of such State.
Art. 8
In each contracting State the application of the provisions of the present Convention may be excluded on a ground of public policy.
Art. 9
Each contracting State, on signing or ratifying the present Convention or on adhering hereto, may reserve the faculty of limiting the scope of its application, as defined in [Article 1].
A state which shall have availed itself of the faculty contemplated in the preceding paragraph may not claim the application of the present Convention by the other contacting States, as respects the categories which it shall have excluded.
Art. 10
The present Convention is open for the signatures of the States represented at the Seventh Session of the Conference on Private International Law.
It shall be ratified and the instruments of ratification shall be deposited with the Ministry of Foreign Affairs of The Netherlands.
A procès-verbal of each deposit of instruments of ratification shall be made, a duly certified copy whereof shall be sent by diplomatic channels to each of the signatory States.
Art. 11
The present Convention shall enter into effect on the sixtieth day from the deposit of the fifth instrument of ratification contemplated by [Article 10], paragraph 2.
As respects each signatory State ratifying subsequently, it shall enter into effect on the sixtieth day from the date of the deposit of its instrument of ratification.
Art. 12
The present Convention applies as of course to the metropolitan territories of the contracting States.
If a contracting State desires extension hereof to all its other territories, or to those other territories for the international relations of which it provides, it shall notify its intention to such effect by a document which shall be deposited with the Ministry of Foreign Affairs of The Netherlands. The latter shall transmit by diplomatic channels a duly certified copy thereof to each one of the contracting States. The present Convention shall enter into effect for such territories on the sixtieth day from the date of the deposit of the act of notification mentioned above.
It is understood that the notification contemplated by paragraph 2 of the present Article shall have effect only after the coming into force of the present Conventionn, pursuant to [Article 11], first paragraph.
Art. 13
Any State not represented at the Seventh Session of the Hague Conference may adhere to the present Convention.
The instruments of adhesion shall be deposited with the Ministry of Foreign Affairs of The Netherlands.
The latter shall transmit by diplomatic channels a duly certified copy thereof to each one of the contracting States.
The adhesion shall have effect only for relations between the adhering State and States which do not make objection within six months from such communication.
It is understood that the deposit of the act of adhesion may take place only after the coming into force of the present Convention, pursuant to [Article 11], first paragraph.
Art. 14
The present Convention shall have a duration of five years, starting from the date indicated in [Article 11], paragraph 1, of the present Convention. This period shall commence to run from such date, even for States which shall have ratified or adhered to it subsequently.
The Convention shall be renewed tacitly every five years, in the absence of denunciation.
A denunciation must be notified, at least six months before the expiration of the period, to the Ministry of Foreign Affairs of the Netherlands, which shall give notice thereof to all the other contracting States.
The denunciation may be limited to the territories, or to certain ofthe territories, indicated in a notification made pursuant to [Article 12], paragraph 2.
The denunciation shall have effect only as respects the State which shall have given notice therof. The Convention shall remain in effect for the other contracting States.
Convention concernant la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés, associations et fondations étrangeres
Les Etats signataires de la présente Convention;
Désirant établir des dispositions communes concernant la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés, associations et fondations étrangères;
Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions suivantes:
Art. 1
La personnalité juridique, acquise par une société, une association ou une fondation en vertu de la loi de l'Etat contractant où les formalités d'enregistrement ou de publicité ont été remplies et où se trouve le siège statutaire, sera reconnue de plein droit dans les autres Etats contractants, pourvu qu'elle comporte, outre la capacité d'ester en justice, au moins la capacité de posséder des biens et de passer des contrats et d'autres actes juridiques.
La personnalité juridique, acquise sans formalité d'enregistrement ou de publicité sera, sous la même condition, reconnue de plein droit si la société, l'association ou la fondation a été constituée selon la loi qui la régit.
Art. 2
Toutefois, la personnalité, acquise conformément aux dispositions de l'article 1er, pourra ne pas être reconnue dans un autre Etat contractant dont la loi prend en considération le siège réel, si ce siège y est considéré comme se trouvant sur son territoire.
La personnalité pourra ne pas être reconnue dans un autre Etat contractant dont la loi prend en considération le siège réel, si ce siège est considéré comme se trouvant dans un Etat dont la loi le prend également en considération.
La société, l'association ou la fondation est considérée comme ayant son siège réel au lieu où est établie son administration centrale.
Les dispositions des alinéas 1 et 2 ne sont pas applicables, si la société, l'association ou la fondation transfère, dans un délai raisonnable, son siège réel dans un Etat qui accorde la personnalité sans prendre ce siège en considération.
Art. 3
La continuité de la personnalité sera reconnue dans tous les Etats contractants, en cas de transfert du siège statutaire de l'un des Etats contractants dans un autre, si cette continuité est reconnue dans les deux Etats intéressés.
Les dispositions des alinéas 1 et 2 de l'article 2 ne sont pas applicables si, dans un délai raisonnable, la société, l'association ou la fondation transfère son siège statutaire dans l'Etat du siège réel.
Art. 4
La fusion entre sociétés, associations ou fondations qui ont acquis la personnalité dans le même Etat contractant, intervenue dans cet Etat, sera reconnue dans les autres Etats contractants.
La fusion d'une société, d'une association, ou d'une fondation qui a acquis la personnalité dans un des Etats contractants, avec une société, une association ou une fondation qui a acquis la personnalité dans un autre Etat contractant, sera reconnue dans tous les Etats contractants, au cas où elle est reconnue dans les Etats intéressés.
Art. 5
La reconnaissance de la personnalité juridique implique la capacité qui lui est attachée par la loi, en vertu de laquelle elle a été acquise.
Toutefois, les droits que la loi de l'Etat de reconnaissance n'accorde pas aux sociétés, aux associations et aux fondations du type correspondant, pourront être refusés.
L'Etat de reconnaissance pourra également réglementer l'étendue de la capacité de posséder des biens sur son territoire.
La personnalité emportera, en tout cas, la capacité d'ester en justice, soit en qualité de demandeur, soit en qualité de défendeur, en conformité des lois du territoire.
Art. 6
Les sociétés, les associations et les fondations, auxquelles la loi qui les régit n'accorde pas la personnalité, auront, dans le territoire des autres Etats contractants, la situation juridique que leur reconnaît cette loi, notamment en ce qui concerne la capacité d'ester en justice et les rapports avec les créanciers.
Elles ne pourront prétendre à un traitement juridique plus favorable dans les autres Etats contractants, même si elles réunissent toutes les conditions qui assurent dans ces Etats le bénéfice de la personnalité.
Toutefois, les droits que la loi de ces Etats n'accorde pas aux sociétés, aux associations et aux fondations du type correspondant, pourront être refusés.
Ces Etats pourront également réglementer l'étendue de la capacité de posséder des biens sur leur territoire.
Art. 7
L'admission à l'établissement, au fonctionnement et, en général, à l'exercice permanent de l'activité sociale sur le territoire de l'Etat de reconnaissance, est réglée par la loi de cet Etat.
Art. 8
Dans chaque Etat contractant, l'application des dispositions de la présente Convention peut être écartée pour un motif d'ordre public.
Art. 9
Chaque Etat contractant, en signant ou ratifiant la présente Convention ou en y adhérant, peut se réserver la faculté de limiter l'étendue de son application, telle qu'elle résulte de l'article 1er.
Art. 10
La présente Convention est ouverte à la signature des Etats représentés à la Septième Session de la Conférence de La Haye de Droit International Privé.
Elle sera ratifiée et les instruments de ratification seront déposés auprès du Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.
Il sera dressé de tout dépôt d'instruments de ratification un procès-verbal dont une copie, certifiée conforme, sera remise, par la voie diplomatique, à chacun des Etats signataires.
Art. 11
La présente Convention entrera en vigueur le soixantième jour à partir du dépôt du cinquième instrument de ratification prévu par l'article 10 alinéa 2.
Pour chaque Etat signataire, ratifiant postérieurement la Convention, celle-ci entrera en vigueur le soixantième jour à partir de la date du dépôt de son instrument de ratification.
Art. 12
La présente Convention s'applique de plein droit aux territoires métropolitains des Etats contractants.
Si un Etat contractant en désire la mise en vigueur dans tous les autres territoires, ou dans tels des autres territoires dont les relations internationales sont assurées par lui, il notifiera son intention à cet effet par un acte qui sera déposé auprès du
Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas. Celui-ci en enverra, par la voie diplomatique, une copie, certifiée conforme, à chacun des Etats contractants. La présente Convention entrera en vigueur, pour ces territoires, le soixantième jour après la date du dépôt de l'acte de notification mentionné ci-dessus.
Il est entendu que la notification, prévue à l'alinéa 2 du présent article, ne pourra avoir effet qu'après l'entrée en vigueur de la présente Convention en vertu de son article 11 alinéa 1er.
Art. 13
Tout Etat, non-représenté à la Septième Session de la Conférence de La Haye de Droit International Privé, pourra adhérer à la présente Convention.
Les instruments d'adhésion seront déposés auprès du Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.
Celui-ci en enverra, par la voie diplomatique, une copie, certifiée conforme, à chacun des Etats contractants.
L'adhésion n'aura effet que dans les rapports entre l'Etat adhérant et les Etats qui n'élèveront pas d'objection dans les six mois à partir de cette communication.
Il est entendu que le dépôt de l'acte d'adhésion ne pourra avoir lieu qu'après l'entrée en vigueur de la présente Convention en vertu de l'article 11 alinéa 1er.
Art. 14
La présente Convention aura une durée de cinq ans à partir de la date indiquée dans l'article 11 alinéa 1er de la présente Convention. Ce terme commencera à courir dès cette date, même pour les Etats qui l'auront ratifiée ou y auront adhéré postérieurement.
La Convention sera renouvelée tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf dénonciation.
La dénonciation devra, au moins six mois avant l'expiration du terme, être notifiée au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas, qui en donnera connaissance à tous les autres Etats contractants.
La dénonciation peut se limiter aux territoires ou à certains des territoires indiqués dans une notification faite en vertu de l'article 12 alinéa 2.
La dénonciation ne produira son effet qu'à l'égard de l'Etat qui l'aura notifiée. La Convention restera en vigueur pour les autres Etats contractants.
Comments
The convention extends to all contracting states the legal personality of such organizations as possess (in one of the contracting states) the power to sue and be sued, to own property, and to enter into contracts. But any state may refuse to grant the terms of the convention, on a unilateral basis, ["pour un motif d'ordre public"], however the state chooses to define it. The convention does however provide that, when a body enters another state, it must necessarily conduct itself, at least in some matters, in accordance of the law of that state.
The following comments are those of the Rapporteur L A Nypels on the work of the Commission which prepared the proposal (2, p. 367-371).
2. Le point fondamental sur lequel la Commission avait à se prononcer était celui de savoir s'il fallait envisager des règles uniformes de droit international privé sur le statut général des personnes juridiques, à tout le moins des sociétés, ou s'il fallait se limiter pour le moment à la réglementation de la reconnaissance des personnes juridiques étrangères. Au cours des discussions s'est dégagée une forte majorité en faveur de la seconde solution; il est apparu que la divergence des systèmes en vigueur sur le statut des personnes juridiques rendrait très difficile de trouver une solution acceptable pour tous, à défaut d'études approfondies pour lesquelles le temps manquait.
Limiter les délibérations, à cette Session de la Conférence, au problème de la reconnaissance a semblé d'autant plus indiqué que sur ce point une solution satisfaisante est apparue possible malgré la divergence des droits positifs. Cette solution ne préjuge pas, dans l'esprit de la Commission, d'une décision ultérieure en ce qui concerne la détermination de la loi compétente pour régir le statut personnel des personnes juridiques.
3. Les systèmes actuellement en vigueur peuvent en effet être répartis en deux groupes principaux, en faisant abstraction des variantes. Le premier groupe est celui des pays (principalement anglo-saxons) qui définissent le statut de la personne juridique par la loi de l'Etat de l'incorporation. D'autre part, un grand nombre d'Etats européens estiment compétente de la loi de l'Etat où se trouve le siège réel du groupement ou de la fondation; la doctrine généralement acceptée aujoud'hui entend par siège réel le lieu où est établie l'administration centrale.
Les projets de traités multilatéraux proposés de divers côtés n'ont retenu jusqu'à présent qu'une solution: subordonner la reconnaissance des personnes juridiques étrangères au respect simultané des conditions posées par les deux groupes de législation. C'est ainsi que le Comité pour la Codification progressive du Droit International Privé, créé par la S.d.N. en 1927, proposa le principe suivant: "Les sociétés de commerce valablement constituées d'après la loi d'un des Etats contractants et y ayant leur siège social réel seront reconnues de plein droit comme telles dans les autres Etats contractants." Les délégués qui représentaient au sein de la Commission les pays attachés au système du siège réel, ont consenti une concession importante en admettant la reconnaissance sous des conditions moins strictes que celles de ces projets. Cette solution est énoncée dans les [articles 1er et 2] du projet de Convention.
L'[article 1er] prévoit, comme principe fondamental, que la personnalité juridique doit être reconnue lorsqu'elle est acquise en vertu de la loi de l'Etat contractant où les formalités d'enregistrement ou de publicité ont été remplies. Cependant, l'[article 2] permet à un Etat qui adhère, en vertu soit d'une loi expresse soit de la jurisprudence, au système du siège de ne pas reconnaître la personnalité juridique si le siège social réel se trouve sur son territoire. Il en est de même si ce siège se trouve sur le territoire d'un Etat tiers qui adopte également le système du siège réel. La différence entre cette solution et la formule traditionnelle consiste en ce que la personnalité juridique acquise en vertu de la loi de l'Etat de la constitution sera reconnue même si le siège réel se trouve dans un autre pays, sous la réserve qu'un Etat adoptant le système du siège réel peut ne pas reconnaître la personnalité si lesiège réel se trouve sur son propre territoire ou sur celui d'un Etat tiers adhérant au même système.
La Commission a néanmoins voulu tenir compte des [desiderata] des pays attachés au système de l'incorporation au sujet des sociétés qui, incorporées selon leurs lois, auraient établi leur siège réel dans un pays qui prend en considération ce dernier facteur. Il est prévu que les dispositions de l'[article 2] ne seront pas applicables si la société, dans un délai raisonnable, transfère son siège dans un pays du premier groupe. La société pourra aussi régulariser sa situation, aux termes de l'[article 3, alinéa 2], en transférant son siège statutaire dans l'Etat où elle a fixé son siège réel.
La formule "l'Etat où les formalités d'enregistrement ou de publicité ont été remplies" fait abstraction du lieu où l'accord des parties a pû être passé; elle évite à cette fin l'expression équivoque "lieu de constitution". Elle mentionne deux catégories possibles de formalités pour répondre à ce qui apparaît comme une divergence sensible des droits internes des Etats signataires.
4. Un autre problème que la Commission a longuement discuté, a été celui des catégories de personnes juridiques qui devaient être incluses dans la Convention. On a considéré successivement les sociétés, les coopératives et mutuelles, les associations dont le but est de satisfaire les intérêts patrimoniaux de leurs membres, les autres associations, les fondations.
Selon une première opinion défendue devant la Commission le champ d'application de la Convention devait être limité aux sociétés par actions. Une deuxième opinion voulait englober toutes les sociétés et associations dont le but est de faire des bénéfices à répartir entre les associés. Enfin une troisième opinion voulait étendre la Convention aux associations à but économique, par opposition aux associations à but idéal, ce qui aurait permis d'englober sans doute possible les coopératives et les mutuelles. Plusieurs délégués désiraient aller plus loin encore et comprendre dans le champ d'application de la Convention les associations scientifiques et artistiques ainsi que les fondations. Il est apparu d'autre part que l'inclusion des associations professionelles et religieuses était difficile pour certains Etats.
Aussi la Sous-commission répartit les groupements et fondations en cinq groupes, chaque Etat ayant la possibilité de faire des réserves au sujet des groupes qu'il ne pouvait accepter. Pourtant le désir de conclure une Convention ayant la plus grande portée possible ainsi que le souci d'éviter les difficultés de qualification entraînées par toute formule de limitation du champ d'application de la Convention ont amené la Commission à établir en principe l'obligation de reconnaissance pour toutes les personnes juridiques: sociétés, associations et fondations. Il a d'autre part été admis qu'un Gouvernement pourrait, en ce qui concerne le champ d'application de la Convention, faire usage de la clause relative aux réserves figurant à l'[article 9]. En outre, l'[article 8] permet à chaque Etat de ne pas reconnaître, le cas échéant , des associations dont l'activité lui paraîtrait dangereuse.
Etant donné la nature de la Convention qui vise à régler des questions de droit international privé, les institutions de droit public restent en dehors du domaine de la Convention qui, à leur sujet, ne change rien à la situtation actuelle....
5. La Convention, telle qu'elle a été élaborée, définit les cas où les Etats contractants seront obligés de reconnaître la personnalité; puis elle prévoit des exceptions à ces obligations. Les Etats qui appliquent déjà des règles plus larges que celles de la présente Convention seront entièrement libres de maintenir cette attitude. La présente Convention ne prescrit aucun refus de reconnaissance.
La Convention prévoit une reconnaissance de plein droit qui a donc un caractère déclaratif. Elle ne consiste point en un acte constitutif de l'Etat où a lieu la reconnaissance de la personne juridique étrangère. La Convention écarte donc les entraves que constitue encore dans certains pays l'exigence d'un décret de reconnaissance. Le simple fait que la Convention prescrit la reconnaissance d'une personne juridique étrangère obligera toute autorité des Etats signataires, les tribunaux en premier lieu, à reconnaître cette personne, éventuellement parce que la Convention acceptée liera directement les ressortissants de cet Etat, soit parce que ses dispositions auront été incorporées dans une loi spéciale, si le droit constitutionnel de l'Etat l'exige.
Il en résulte que dans le système de la Convention la reconnaissance de la personnalité ne peut être retirée; on peut retirer seulement ce qui a été accordé par un acte constitutif. Autre chose serait un changement d'interprétation de la Convention de la part des autorités ou des tribunaux d'un Etat signataire.
La Commission a discuté aussi le problème de la reconnaissance de la dissolution d'une societé dont la personnalité juridique a été retirée par l'Etat compétent. Il est certain qu'il n'y a plus d'obligation pour les Etats tiers de reconnaître la personnalité de cette société. Pourtant est-ce qu'ils auront la liberté de la reconnaître? Si en principe le retrait de la personnalité par l'Etat d'origine produit ses effets dans les autres Etats, il est cependant possible que dans un Etat les autorités judiciaires ou administratives décident de ne pas tenir compte de ce retrait, soit pour des raisons d'ordre public, soit même pour d'autres motifs. La Commission, à une forte majorité, a décidé de ne pas régler ce problème dans la Convention.
6. La Convention ne contient pas de définition explicite de la notion de "personnalité". Dans certains Etats signataires, en effet, la législation n'use pas du terme; mais les délégués de ces Etats ont reconnu qu'à défaut du terme le procédé juridique qu'il exprime était connu dans leur droit. Il a donc paru utile d'éviter une définition mais de préciser les caractères d'un groupement qui permettraient d'y voir une personne juridique: c'est le sens de l'[article premier] énonçant les conditions minima nécessaires pour que la personne juridique soit reconnue à l'étranger: la personnalité juridique doit comporter, outre la capacité d'ester en justice, au moins la capacité de posséder des biens et de passer des contrats et autres actes juridiques.
Si ces conditions sont remplies, la reconnaissance est obligatoire; elle ne pourra notamment pas être refusée dans un Etat où, d'après le droit interne, un groupement analogue n'a pas la personnalité. L'[article 5] définit les droits dont jouira la personne reconnue à l'étranger. En principe, celle-ci a tous les droits attachés à la personnalité civile dans son pays d'origine. Deux exceptions ont été prévues: la première vise le cas où la loi d'un Etat refuse des droits déterminés à certaines catégories de personnes juridiques, ou ne les leurs octroie que dans certaines limites; il en est parfois ainsi de l'acquisition de biens immobiliers ou de la capacité de recevoir à titre gratuit, notamment pour cause de mort. Ces règles restrictives peuvent alors être appliquées également à des personnes juridiques étrangères de la même catégorie. Toutefois la reconnaissance confère toujours le droit d'ester en justice, quel que soit le statut des groupements nationaux correspondants. Quand à la seconde exception, qui figure au troisième alinéa de l'[article 5], elle ne semble pas nécessiter d'explication.
7. L'[article 7] prévoit que la Convention régit la reconnaissance de la personnalité juridique, mais que cette reconnaissance n'implique pas l'admission à l'exercice permanent de l'activité statutaire sur le territoire des Etats contractants. A cet égard, les Etats conservent la liberté de prendre les mesures qui leur semblent appropriées.
Les personnalités reconnues pourront ester en justice, acquérir des biens, passer des contracts selon les modalités qui ont été décrites, mais leur établissement, c'est-à-dire l'exercice permanent de leur activité en quelque sorte professionnelle, pourra être réglementée par la loi de l'Etat qui les reconnait. Une proposition en sens contraire a été repoussée par la Commission. Celle-ci a estimé, à une forte majorité, qu'il s'agissait ici d'un problème de politique économique qui non seulement ne relève pas de la compétence de la Conférence mais peut même difficilement, dans les conditions actuelles, faire l'objet d'une réglementation multilatérale.
Il faut cependant observer que, si la loi de l'Etat où la question est soulevée ne pose pas de conditions ou de restrictions particulières à l'établissement et à l'activité sociale des sociétés étrangères reconnues ou de certaines d'entre elles, ce qui est fréquemment le cas, la reconnaissance assurée par la Convention aura pour effet de permettre à ces sociétés d'exercer librement leur activité.
8. Les dispositions de l'[article premier alinéa 2] et celles de l'[article 6] méritent une attention particulière. Les premières concernent les personnes juridiques qui sont constituées sans qu'une approbation doive être obtenue ou sans qu'une formalité d'enregistrement ou de publicité doive être remplie. C'est le cas de certaines sociétés de personnes dans plusieurs pays. L'élément contractuel jouera ici le rôle essentiel. L'absence de formalité constitutives entraîne la difficulté de localiser la personne juridique lorsque les différents facteurs de rattachement ne coïncident pas. Il est possible que le lieu de conclusion du contrat de société, la loi choisie expressément ou tacitement par les associés, le lieu de fonctionnement de la société, indiquent chacun un pays différent. La Commission ne s'est pas prononcée sur la problème de détermination dans un tel cas, de la loi gouvernant le contrat de société. Dans chacun des Etats contractants le juge déterminera la loi applicable en vertu de ses propres règles de droit international privé. Lorsqu'il constatera que d'après la loi ainsi déterminée la personnalité juridique est acquise, il sera tenu de la reconnaître selon l'[article premier]. Cependant, s'il statue dans un Etat attaché au système du siège réel et s'il constate que le siège réel est situé sur son territoire, il pourra refuser de reconnaître la personnalité en vertu de l'[article 2].
Les dispositions de l'[article 6] sont fondées sur des considérations analogues, mais il s'agit de groupements qui n'ont pas la personnalité juridique. Si par exemple un juge, appliquant ses propres règles de droit international privé, aboutit à la conclusion qu'une société en nom collectif est régie par la loi néerlandaise, et s'il constate que cette société n'a pas la personnalité juridique selon cette loi, les dispositions de cet article seront applicables. Le juge devra reconnaître à cette société le droit en justice, car ce droit lui est accordé aux Pays-Bas. En outre, il devra admettre, conformément au droit de ce pays, que cette société possède un patrimoine séparé en ce sens que, quoique les associés en soient propriétaires, les créanciers de la société peuvent cependant se payer sur ce patrimoine, tandis que les créanciers personnels des associés ne peuvent se payer que sur ce qui revient au associés après que les dettes de la société ont été réglées.
9. Pour terminer, il convient de dire quelques mots au sujet du transfert du siège social et de la fusion. Ces questions sont respectivement traitées dans les [articles 3 et 4]. Il faut souligner que ces questions n'y sont envisagées qu'au regard de la reconnaissance de la personnalité juridique.
Il a été proposé que les Etats tiers soient obligés de reconnaître, dans certains cas de transfert du siège social, la continuité de la personnalité, si le transfert a eu lieu conformément aux dispositions légales du pays d'immigration, abstraction faite des prescriptions du pays d'émigration. Cette proposition n'ayant pas été approuvée par la Commission, la Convention ne prévoit que le cas où les deux pays intéressés acceptent la continuité de la personnalité; dans ce cas tout Etat signataire devra en vertu de la Convention reconnaître cette continuité.
Le même principe a été accepté pour la fusion, terme qui inclut à lafois l'absorption d'une société par une autre et la formation d'une société nouvelle par l'union de deux sociétés qui disparaissent juridiquement l'une et l'autre.
10. Il importe enfin d'observer que la Convention ne prévoit pas, à la différence de la Convention relative à la vente, que les Etats signataires s'engagent à introduire ses dispositions dans leur droit interne. En effet les Etats signataires n'adoptent pas ici des règles nouvelles de conflits de lois, dont on pourrait concevoir l'application dans les relations qui mettent en cause le droit des Etats non-signataires; ils déterminent à quelles conditions ils reconnaîtront sur leurs territoires respectifs la personnalité acquise selon la loi de l'un des autres Etats signataires. Il s'agit donc d'obligations réciproques qu'il ne saurait être question d'imposer à l'égard d'Etats non signataires; le texte de chacun des articles l'exprime d'ailleurs si clairement qu'il n'a pas paru nécessaire de l'énoncer dans une disposition distincte.
Notes
1. Concernant la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés, associations et fondations étrangères. In: Affaires Etrangères, 30, 1957 (Office Juridique Français et International, Paris).
2. Conférence de La Haye de Droit International Privé. Actes et Documents de la Septième Session (The Hague, 1951). 2 vols.
3. Documents. American Journal of Comparative Law, 1, 1952, pp. 277-280.
4. The Hague Conference of Private International Law. Proceedings of the Fifteenth Session (October 1984). Trusts; Applicable Law and Recognition. The Hague, the Conference, Tome II, 423 p.